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以案释法:规范经营层职责的法律风险

来源: 《国有企业经营管理人员以案释法读本》 日期: 2020-08-24 17:05 浏览次数:

一、案情介绍

甲公司系2002年12月18日成立的一家有限责任公司(自然人投资或控股),公司股东(发起人)为李某滨、刘某滨、李某朴、张某真、李某均,李某滨出资65万元,占注册资本的4.33%,公司经营范围为D1级第一类压力容器、D2级第二类低、中压力容器的制造、销售;A(1)(3)、B级钢制无缝管件、B1级钢制有缝管件、B级锻制管件(限机械加工)、A(1)(3)、B级锻制法兰、锻制管件的锻坯,B级锻制法兰(限机械加工)、B级其他组合装置(仅限过滤器、混合器)的制造、销售(以上项目在审批机关批准的经营期限内经营);弹簧、水喷淋冷却装置、非标件的生产、销售(未取得专项许可的项目除外)。

李某滨系甲公司的董事、副总经理,属于甲公司的高级管理人员。2012年6月,李某滨在某公司担任董事期间,未经甲公司允许,私自发起成立乙公司并担任乙公司的执行董事、法定代表人和经理职务,后虽然不担任乙公司法定代表人,但仍担任乙公司执行董事。而乙公司与甲公司的经营范围部分相同,属同类经营。

2015年2月,甲公司以李某滨为被告向法院提起诉讼,请求判令其停止侵权并赔偿公司经济损失。

二、法律分析

现代公司法人治理结构中,股东会的设置及运行保证了公司所有者充分参与公司重大经营管理事项,规范的股东会是公司法人治理结构的基础、核心。但是公司在日常经营管理中,是由经营层的董事、监事、高级管理人员执行股东会决议,董事、监事、高级管理人员等经营层规范履行职责是公司法人治理结构的外在保障。董事、监事、高级管理人员职责的规范履行关键是明确其对公司所负的义务。

(一)公司治理中,董事、监事、高级管理人员对公司负有的义务

1.勤勉义务

勤勉义务是指董事、监事、高管人员应诚信地履行对公司的职责,尽到普通谨慎人在类似情况下的合理的注意义务,机智慎重地、勤勉尽责地管理公司事务,为实现公司最大利益努力工作。勤勉义务对董事、监事、高管人员施加的更多的是积极的作为义务,即积极地参与公司事务的管理,并在管理公司事务中遵循谨慎、勤勉的原则。但在公司实务中,

因主观上的疏忽、懈怠,给公司造成利益损害,即构成对公司勤勉义务的违背。

2.忠实义务

忠实义务是指董事、监事和高管人员经营公司业务时,应毫无保留地为公司的最大利益努力工作,当自身利益与公司利益发生冲突时,应以公司利益为先。忠实义务实际上是勤勉义务的具体化,对其判断比勤勉义务更为严格和客观,其最重要的原则是:董事、监事和高管人员作为公司经营权行使的主体,有竭尽忠诚地为公司工作并诚实地履行职责的

义务,即以对公司不断且绝对的、无条件的忠诚为内容。从实质上说,忠诚义务是为公司经营权行使主体设置的一条道德标准,这一义务的产生来源是公司经营权行使主体与公司之间的委任关系。

(二)实践中如何判断董事、监事、高级管理人员违反了忠实和勤勉义务

1. 董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务的判断标准

《公司法》第149条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”《公司法》第112条第3款规定:“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决

议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任”。

我国相关法律对于勤勉义务的判断标准未作具体规定。我们可以借鉴英美法系国家判例确定的勤勉义务的三个标准:

①善意。董事、监事、高管人员的行为必须是善意的。如果行为人对其行为及其后果尽到了适当的注意义务,即可满足善意的要求;如果行为人明知其行为将会对公司或者他人产生不利后果而故意放任或者因疏忽没有引起足够重视而使得后果发生,则不能满足善意的要求。

②注意。原则上董事、监事、高管人员只要尽到一个普通人在同样情形下可以注意到的事项即可。但是对于具有专业能力的董事、监事和高管人员在处理、决策本专业事项时,则应当要求其尽特别注意义务。否则就是怠于行使职权,应当追究其相应的法律责任。

③合理地相信其行为符合公司的最佳利益。董事、监事、高管人员在进行商业决策时,应当合理地相信其行为符合公司的最佳利益。董事、监事、高管人员勤勉义务的判断标准,即要求董事、监事、高管人员以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、注意和技能来履行其义务。董事、监事、高管人员违反勤勉义务的一个最低标准是:在管理

公司事务时,不能违反法律法规的强制性和禁止性规定。

2. 董事、监事、高级管理人员违反忠实义务的判断标准

具体判断标准如下:

①董事、监事、高管人员及其利害关系人与公司交易之限制的违反。根据《公司法》第148条第1款第4项规定,董事或者高管人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易,称为禁止自我交易。结合司法实践,董事、高管人员违反自我交易限制的行为可以包括董事、高管人员直接或者间接地与其任职的公司之间发生交易前行为,董事、高管人员直接或者间接与该交易存在经济利益关系,该种交易行为的发生将导致利益冲突,该种交易行为的重要性使其应得到股东会或董事会的批准。

②利用或者篡夺公司机会。公司机会是指董事、监事和高管人员在执行公司事务过程中获得的,并且有义务向公司披露的与公司经营活动密切相关的各种机会。公司机会对于公司来说等同于公司财产,由于董事、监事、高管人员基于其地位,可以接触大量商业信息,因此在董事、监事、高管人员的地位和诚信原则的要求下,其不能为了非公司的利益而篡夺公司机会,否则将构成忠实义务的违反。《公司法》第148条第1款第5项规定,未经股东会或者股东大会同意,公司董事、高管人员不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会,以及自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。篡夺公司机会行为的构成要件主要包括利用了公司机会、利用公司机会时没有正当理由、利用公司机会获

得利益或公司因其篡夺机会遭受损失。

③竞业禁止义务的违反。竞业禁止义务是指董事、监事、高管人员不得自营或者为他人经营与其所任职公司经营业务相同或者类似的业务。竞业具有两个显著特征:一是营利性或者商业性,不具有营利性的行为不应作为竞业范围加以禁止;二是竞争性,不具有竞争关系的行为,不会引起利益冲突,即使是营利性行为,也不在禁止之列。《公司法》第

148条第1款第5项、第2款规定,未经股东会或者股东大会同意,董事、高管人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务,从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。上述案中,被告人李某滨作为甲公司的董事、高管人员,私自发起成立乙公司,乙公司的经营范围

与甲公司相同,侵害了甲公司的利益,李某滨的行为违反了《公司法》规定的董事、监事、高管人员竞业禁止的义务。

④保守公司商业秘密义务的违反。《公司法》第148条第1款第7项规定,董事、高管人员不得擅自披露公司秘密,所以董事、高管人员对公司负有保守商业秘密的义务。公司商业秘密是能够为公司带来经济利益的秘密,董事、高管人员如果实施了泄露或其他侵犯公司商业秘密的行为,则可能损害公司的经济利益。

三、应对措施

公司董事、监事、高级管理人员违反规定损害公司利益的救济方式

(一)公司起诉或股东为公司利益代位起诉

公司董事、监事、高管人员损害公司利益,公司作为权益受害方,具有原告主体资格:损害公司利益的董事、监事、高管人员是被告。如果损害公司利益的董事、监事、高管人员实际掌控公司,此时可能产生两方面问题。一是如果公司提起诉讼,则可能产生利益冲突;二是公司根本不会采取诉讼行动。现实中,后一种情况更常见。

根据《公司法》第151条第1款的规定,如果董事、高管人员有损害公司利益的行为,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;如果监事损害公司利益的,股东可以书面请求董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或董事会、执行董事收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,符合前述条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

股东代位起诉是对公司内部监督制度的补救,所以股东在以自己名义直接起诉之前,应当“用尽内部救济”程序。只有在情况紧急时,才可以直接起诉。

(二)股东为自身利益直接起诉

股东是公司的投资人,在公司内部,股东享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股东自身的利益与公司利益相互独立,不完全一致。《公司法》第152条规定,董事、高管人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。这一规定赋予股东为自身利益直接起诉董事和高管人员的权利。此类诉讼只要求具备股东资格,没有持股数量和时间方面的要求。

来源《国有企业经营管理人员以案释法读本》

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