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国有公司混合所有制改制过程中的依法决策

来源:国有企业经营管理人员以案释法读本 日期:2020-10-16 11:14 浏览次数:

一、案情介绍

L公司为国有独资公司,经市国有资产管理委员会授权,旗下经营造纸厂等30余家企业;S公司为民营企业。2002年4月,L公司与S公司签订了《收购J造纸厂合同》,约定S公司整体收购J造纸厂。2003年3月,市人民政府给市有关单位下发了《关于明确S公司收购J造纸厂后新上项目享受优惠政策的批复》。随后,市财政局和国有资产管理委员会办公室给L公司下发了《关于确认J造纸厂产权出售价的批复》。此后,S公司向L公司和J造纸厂支付了合同价款及投资款共1亿元;双方签署了《J造纸厂固定资产移交清册》,但未办理资产的接收过户手续。

2003年5月,G银行致函S公司称:该行是J造纸厂的最大债权人,S公司与L公司签订的《收购J造纸厂合同》未告知该行,也未征得该行同意,该收购合同无效。2004年1月,G银行向人民法院提起诉讼,要求确认L公司与S公司签订的《收购J造纸厂合同》无效。2004年2月,省经贸委发出《关于规范J造纸厂国有产权转让行为的函》,要求停止产权转让,妥善处理后续事宜。

法院认为,本案收购合同系履行完相应审批程序才生效的合同。尽管依照《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条和《企业国有产权转让管理暂行办法》第25条规定,本案中转让合同经本级人民政府的审批即可,但本案J造纸厂收购合同订立于2002年4月,当时《企业国有资产监督管理暂行条例》和《企业国有产权转让管理暂行办法》尚未颁布。而且根据省财政厅、经贸厅《关于规范国有中小型企业改制中资产和财务处理行为的通知》第7条第3项规定,转让J造纸厂应当经过省政府审批。换言之,《企业国有资产监督管理暂行条例》和《企业国有产权转让管理暂行办法》在国有企业转让时的手续方面虽然仅规定了本级政府审批这一一般性的(适用于全国各地的)、最低的程序要求,但是,不能将其理解为排斥位阶较低的规范性文件,特别是不能排斥地方法规(或者规范性文件)就此规定的特别的(适用于某个地方的)、较高的程序要求。本案中的转让并未履行必要的审批手续,因此无效。

二、法律分析

1.国有企业的混合所有制改革

企业改制是国有企业为适应现代商品经济和市场经济要求,而进行的转换企业经营机制和建立现代企业制度的社会系统工程。混合所有制改革就是其中的重要形式和路径。经过企业改制后的企业初步建立现代产权制度。党的十八届三中全会将“混合所有制经济”提升到了新的高度,指出“国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济,是基本经济制度的重要实现形式”,同时强调,“鼓励发展非公有资本控股的混合所有制企业”。国务院《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》进一步明确了混合所有制经济的发展方向和改革路径,提出分类推进国有企业混合所有制改革,使之成为深化国企改革新的载体、新的推动力。

2.混合所有制改革的法律风险

混合所有制改革不是为了混合而混合,是为了让国有企业在改革中增加竞争力和活力,实现国有资产保值增值,实现各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展,夯实社会主义基本经济制度的微观基础。但是由于长期计划经济以及国有企业行政化管理体制的惯性,目前国有企业改制的行政化色彩还很浓厚,这与市场机制本质的要求存在很大的抵触,同时带来很大的政策与法律风险。

国有企业混合所有制改革的法律风险是指国有企业改制行为对改制行为的参与者或利益主体产生的各种法律责任的可能性。从责任性质上来看,有承担民事责任或遭受财产损失的风险、承担行政责任的风险、承担刑事责任的风险。从参与混合所有制改革的主体来看,混合所有制改革的法律风险主要有国有企业原出资人、企业经营管理者、职工债权债务人以及国有资产受让人面临的风险。以下仅从国有企业混合所有制改革的决策角度加以分析。

(1)国有企业原出资人面临的风险及其原因。国有企业的原出资人面临着企业资产转让后转让款不能收回或者国有资产流失的风险造成这种风险的原因主要来自:①有些国有资产受让者的支付能力或者信用状况较差,未能支付全部或部分转让款。②国有资产受让者存在着恶意欺诈的目的,通过欺诈、胁迫、贿赂等不正当的途径与国有企业原出资人代表签订资产转让协议或者参与拍卖,资产转让后将国有资产进行处置或者抵押获得现金后潜逃。③没有进行资产评估,或者虽经资产评估,但资产评估不规范、不全面、未备案,使国有资产价值未能得到充分合理的反映,造成国有资产流失。

(2)企业经营管理者面临的风险及原因。企业经营管理者面临被国家追究的政治、法律风险。其原因来自:①企业在改制过程中确实存在国有资产流失的情形。②国有企业所属的政府部门的领导班子一里调整,企业经营管理者存在相应被调整的风险。

(3)国有企业职工面临的风险及原因

国有企业职工面临着被拖欠工资、社会保险得不到解决、职工费用得不到支付以及失业下岗的风险。其原因主要来自于:①企业管理层为了完成政府下达的改制指标,改制实施方案、职工安置方案不经过职工(代表)大会的审议或者通过弄虚作假的手段骗取职工(代表)大会的有关决议,直接侵害职工的合法权益。②由于改制企业的相关人员对改制政策不熟悉,特别是对职工安置政策不了解,导致职工的经济补偿金等安置费用少算或者多算。

此外,改制企业债权人、债务人以及国有资产受让人面临的风险在此不再展开论述。

三、应对措施

从存在的上述风险可以看出,混合所有制改革并不像许多企业经营管理层预想的那样,只要按照各级国资委下发的国有企业改制程序或者改制政策履行完相关手续就可以解决改制的所有问题,而是一个庞大复杂的社会系统工程。因此,为减少混合所有制改革的法律风险,首先要在具体改制方案设计和论证决策过程中下功夫,从源头上预防和控制法律风险。

1.提前做好混合所有制改革的法律法规、政策以及案例的研究,分析总结和应对法律风险的多发点

混合所有制改革所适用的政策也不仅仅是国家各级国资委为改制下发的改制政策,还应该全盘考虑改制问题所涉及的全部法律法规,要提前做好分析,确定国企改制所适用的法律、法规、政策等,为改制决策提供法律支持,避免因适用政策依据错误导致国有企业改制风险的产生。例如本案中,由于L公司在改制过程中没有认真对相关法律法规进行分析论证,错误适用了法律法规,导致法院以没有履行相应审批程序为由判决改制行为无效。

2.建立健全混合所有制改革的合法合规性审查机制,充分保障法律人员对改革的法律建议权和审查权

混合所有制改制工作不仅涉及资产、业务、人员、债务和公司治理等多个方面,而且涉及诸多法律、政策,但是现行相关法律法规还不能完全适应改革的需要,混合所有制改革有可能会触及无法可依且十分敏感的“深水区”,为此,一方面,国家从宏观的顶层设计层面,通过党的政策方针和政府的指导意见,确立了国有企业混合所有制改革的基本格调,同时根据改革需要抓紧对《合同法》《公司法》等有关法律制度进行研究和修订,为混合所有制改革提供法律依据;另一方面,在现有法律政策框架下,不能坐等法律和政策的完善,需要同步开展改革,就有可能是“摸着石头过河”,这就更需要企业法律顾问人员或专业律师等法律专业人员加入改革决策机构,提前参与改革的决策和方案的设计,并且保障法律人员对改革的法律建议权和审查权,有效开展改革的合法性论证和审查工作,把混合所有制改革始终建立在法治的轨道上,最大限度地避免法律和政治风险,确保混合所有制改革稳步有效推进。

3.在混合所有制改革决策过程中,规范做好改革方案的合法合规性论证和审查工作

最高人民法院出台的有关国有企业改制的司法解释不仅为已改制完毕的企业提供了解决纠纷的依据,也可以为尚未或正在进行改制的企业起到指引作用。具体来讲,为减少改制及此后相关诉讼过程中的风险,在设计和评估企业的具体改制方案和进行相关改制操作时,应综合考虑和审查如下一些因素:改制企业是否经过严格的资产清查和资产评估程序,清查报告和评估报告是否经过国有资产管理部门的确认、核准或备案;改制方案或相关协议是否体现了当事人的真实意思表示,是否违反国家强制性规范或政策,是否存在无效或可撤销因素;若将企业进行出售的,有关协议是否经过有关人民政府批准,国有资产的受让人的资产规模和信用状况是否合乎国家要求;是否进行了相关的企业国有资产产权置换、变更、注销登记;负有金融债务的企业,在处置企业资产之前是否进行了金融债权保全;企业在改制的过程中是否公告或书面通知债权人,是否和债权人就债务清偿问题达成了协议或采取了其他清理措施,是否存在遗漏或隐瞒债务的情形以及隐形债务(如担保债务);是否充分地保护了企业原有职工的利益,企业职工代表大会对有关改制方案是否同意,是否在安置补偿、医疗和养老保险、离退休人员的工资与保险等方面存在后遗症;是否依照有关法律的规定,对企业土地使用权、工业产权等进行权利变更登记,对企业法人进行变更或注销登记。

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